A proibição de contratar com o Poder Público e a ilegalidade da suspensão cautelar de obras públicas

Direito Administrativo 13/11/2018 Luis Alberto Hungaro

Não é raro o envolvimento de empresas que contratam com o Poder Público em fatos capazes de dar ensejo ao ajuizamento de ações civis públicas por ato de improbidade administrativa. Na hipótese de condenação dos seus sócios em proibição de contratar com o poder público, qual seriam os efeitos para os contratos já pactuados?

O mero trânsito em julgado da decisão que condenou na proibição de contratar com o poder público é suficiente para que os sócios e, indiretamente, as respectivas empresas em que figuram no quadro societário, não celebrem contratos com a Administração Pública? E se a fase de habilitação já tenha ocorrido?

A penalização da proibição de contratar com o Poder Público está prevista no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, Lei n. 8429/1992:

 Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I – na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Em primeiro lugar, cumpre registrar que toda decisão administrativa que implicará em efeitos diretos à coletividade e aos contratos administrativos já pactuados deverá ser motivada. A motivação nada mais é do que a exposição das razões de fato e de direito que sustentam certa decisão administrativa.

Caso a decisão que suspenda cautelarmente a execução de contratos administrativos não tenha exposição de fato (justificativas empíricas/materiais em ensejassem a paralisação das obras) e de direito (previsão legal) adequadas, arbitrária e atentatória será ao interesse da coletividade (munícipes que usufruiriam dos benefícios da implantação de infraestrutura).   

A motivação para suspensão das atividades em contratos administrativos, especificamente aqueles que estejam em plena execução, deve ser relevante e suficiente para tanto, não caracterizando-se como ato essencialmente discricionário e de intuito “cautelar”.

Trata-se de decisão administrativa grave que produzirá efeitos negativos diretos para toda a coletividade e que irá de encontro aos mais diferentes interesses sociais.

Em relação ao tema, Maria Silva Zanella Di Pietro comenta o seguinte:

O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.

A condenação nas penas do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, em ação civil pública que tratou de fatos e atos alheios ao 

contrato suspenso cautelarmente, não pode servir de motivação para a tomada de decisão administrativa dessa natureza.

Nesse sentido, vale ressaltar o que Calil Simão comenta sobre o tema:

“(…) a sanção de proibição de contratar, quando do início de sua eficácia, não atinge os contratos, por prazo determinado, já firmados e que não possuam relação com o ato de improbidade impugnado. Preserva-se o ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI). Sendo a relação jurídica de prazo indeterminado, essa sanção rompe o vínculo que liga o condenado ao Estado, fazendo cessar imediatamente os seus efeitos. Cumpre observar, no entanto, que não são permitidos contratos administrativos, onerosos ao Poder Público, por prazo indeterminado (Lei n. 8.666/93, art. 57, § 3º)”.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009). 1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administração Pública (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). (…). (MS 14.002/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 06/11/2009)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE . TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.  DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. EFEITOS. 1. O aresto embargado (após intenso debate na Primeira Seção) examinou de forma devida o ato impugnado, adotando o entendimento de que a sanção de inidoneidade deve ser aplicada com efeitos “ex nunc”. 2. Aplica-se a Teoria da Encampação quando a autoridade hierarquicamente superior apontada coatora, ao prestar informações, defende o mérito do ato impugnado. 3. A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a embargada e a Administração Pública, em razão de declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade, da eficiência e 

obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório. Interpretação sistemática dos arts. 55, XIII e 78, I, da Lei 8.666/93. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para prestar esclarecimentos. (EDcl no MS 13.101/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)

O STJ já manifestou, por reiteradas avezes, o entendimento de que a proibição de contratar, como sanção, só produzirá efeito para o futuro (ex nunc), sem interferir nos contratos pactuados e em fase de execução das respectivas obras públicas.

Pois bem. E se a proibição de contratar se confirmou após a fase de habilitação e da abertura das propostas, mas antes da assinatura do contrato administrativo? A contratação estará impedida? A proibição de contratar com o Poder Público produzirá efeitos apenas após o ato de assinatura do contrato administrativo?

Não obstante o termo “proibição de contratar” seja claro em remeter ao ato da contratação (assinatura do respectivo instrumento contratual), o particular não poderia ser impedido de firmar o contrato e executá-lo caso já tenha sido habilitado na licitação pública.

A análise da “proibição de contratar”, nesses casos, podem representar prejuízos à Administração Pública, pois deixará de realizar a contratação do particular que ofereceu a proposta mais vantajosa – e  que tenha regularmente se habilitado no certame – por fatos alheios à licitação pública.

A habilitação, por sua vez, é o momento em que se aferirá  as condições de contratação, não podendo o seu resultado ser alterado por condenação dos sócios da empresa licitante nas penas da Lei de Improbidade Administrativa.

Vale destacar o Parecer n. 06/2014/DEPCONSU/PGF/AGU da Advocacia-Geral da União:

I – Extensão dos efeitos da condenação por improbidade administrativa pena de proibição de contratar com Poder Público aos contratos já eventual anteriormente firmados pela pessoa interessada condenada.

III – Conforme entendimento sufragado pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União em Despacho que aprovou PARECER N. 113/2010/DECOR/CGU/AGU, determinação de punição por improbidade administrativa, com condenação judicial pena de proibição de contratar com Poder Público não bastante por si só para rescisão automática de contratos válidos em execução, já firmados pela pessoa interessada antes de sua condenação. Fica expressamente ressalvada, contudo, possibilidade de adoção de medidas específicas, voltadas rescisão ou mesmo anulação de tais contratos anteriores, nos casos autorizados observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 80 da Lei n. 8.666, de 1993.

Como se pode observar, a extensão dos efeitos da condenação à proibição de contratar com o Poder Público sobre contratos eventualmente firmados deve ser analisada de forma razoável, de modo a obstar prejuízos à Administração Pública e à coletividade.

Há situações em que o eventual prejuízo que toda a coletividade suportará em razão da suspensão cautelar de contrato administrativo absolutamente regular, por condenação em ação civil pública por fatos alheios ao contrato pactuado, representará medida arbitrária e desarrazoada. Não há qualquer benefício direto para a sociedade, Administração Pública e particular contratado em tal medida discricionária.

Portanto, a motivação deve estar presente nessa decisão administrativa de suspensão contratual, não bastando a alegação de que houve proibição de contratar de um dos sócios da empresa executora do contrato em ações civis públicas.

Para além disso, caso a proibição de contratar tenha se confirmado antes da assinatura do contrato, mas posteriormente à habilitação da empresa licitante, igualmente não há que se falar em nulidade ou necessidade de, cautelarmente, suspender o contrato, pois se configurará atitude arbitrária e atentatória ao interesse público, seja no tocante ao usufruto da coletividade, seja no que se refira ao custo da contratação pública. 

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¹DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito AdministrativoSão Paulo: Atlas, 2005. p. 97

²SIMÃO, Calil. Improbidade Administrativa: Teoria e Prática. Leme: J. H. Mizuno, 2014, p. 868-869.


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