Apontamentos básicos sobre as parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004)

Direito Administrativo 07/12/2018 Luis Alberto Hungaro

O modelo de concessão de serviço público denominado de parcerias público-privadas (PPPs) surgiu no Brasil com a promulgação da Lei 11.079/2004. Trata-se de arranjo contratual de complexa racionalidade econômico-financeira, apta à implementação de políticas públicas e desenvolvimento de projetos infraestruturais.

Nestas espécies de contrato, o Poder Público passou a figurar como parceiro do particular prestador do serviço público, mediante o pagamento de contraprestações.

É fácil perceber que a criação desse modelo de parceria representou, em larga medida, a incorporação de aspectos econômicos aos tradicionais institutos do Direito Administrativo. O movimento denominado de New Public Management conferiu credenciais para a realização de ajustes legislativos no contexto brasileiro para que se viabilizasse um contexto de estreita parceria e colaboração com organizações públicas e privadas na prestação de serviços públicos.

Os contratos de parcerias público-privadas traduzem arranjo financeiro peculiar, no qual há remuneração específica para implantação da infraestrutura (despesas de capital) e contraprestação pública periódica, ambas executadas em um projeto pactuado e pautado na repartição de riscos entre os parceiros.

Ou seja, o projeto não é sustentado exclusivamente pela tarifa paga pelos usuários do serviço (tarifa esta que, inclusive, não compõe a remuneração do

particular na concessão administrativa), mas igualmente por parcela pública. É o chamado Project Finance que, conforme Rodrigo Pironti Aguirre de Castro define, é alternativa através do qual os seus investidores, sejam ele entes privados ou públicos, poderiam apontar de maneira precisa quais os riscos a serem assumidos – bem como a definição do seu respectivo retorno – no desenvolvimento de determinado empreendimento.

Segundo o autor, “esse instrumento de engenharia financeira pode viabilizar um sem número de projetos até então de difícil concretização no setor público (….)”, atendendo-se a requisitos determinados.

A contraprestação pública adquire relevância extrema para a viabilização financeira do arranjo, pois, inclusive, conforme §3º do art. 2º da LPPP, é aspecto distintivo entre a concessão comum e a modalidade contratual em exame.

A constatação de que a concessão de serviço público é instrumento de políticas públicas decorre em grande medida dessa aplicação de recursos públicos nas modalidades de concessões patrocinadas e administrativa, pois, sob o ponto de vista da arrecadação, auferem-se receitas da população em geral, ordenada pelo princípio da capacidade contributiva, para alocação e financiamento de serviços de determinados usuários ou setores sociais.  

A configuração financeira da contraprestação pública pode assumir diversas formas, podendo corresponder a uma prestação variável, de acordo com o risco de utilização, ou como garantia de rendimento mínimo.

Independentemente disso, a parcela estatal tem de ser periódica e suficiente para auxiliar a viabilidade do projeto, sob pena de descaracterização da parceria público-privada.

Entendidos esses aspectos básicos relativos à racionalidade das PPPs, vale destacar alguns dispositivos da Lei 11.079/2004 que permitem a elementar compreensão sobre esse modelo contratual.

As parcerias público-privadas podem ser de duas espécies: concessões patrocinadas ou administrativas.

A concessão patrocinada nada mais é do que a delegação de serviços público (com ou não implantação prévia de infraestrutura) passível de remuneração pela cobrança de tarifas e, adicionalmente, o patrocínio de parte da remuneração pelo Estado. A contraprestação paga pelo ente público não pode exceder, em regra, 70% do valor total recebido.

A concessão administrativa, por sua vez, se traduz na delegação de serviços dos quais a Administração Pública será usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou o fornecimento e instalação de bens. Sendo assim, a concessão administrativa é adequada para a implantação de infraestrutura e posterior operação (gestão) pelo particular para serviços que não podem ser especificados e divididos em usuários.

Destaca-se, ainda, as vedações previstas na Lei de PPP, em seu art. 2º, parágrafo quarto, quais sejam, a impossibilidade de contratação de parceria público-privada que tenham valores inferiores a R$10.000.000,00 (dez milhões de reais), conforme inciso I, cujo período de prestação seja inferior a 5 anos (inciso II) e que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra ou equipamentos ou, ainda, a execução de obra pública.

Para auxílio do parceiro privado na implementação inicial da infraestrutura necessária para a operação do projeto, é possível que o parceiro público realize aporte de recursos. Trata-se da destinação de recursos públicos para realização de obras ou aquisição de bens reversíveis ao final da operação da PPP. Esses gastos devem estar previstos no edital da licitação.

Em virtude de muitos desses projetos de infraestrutura demandarem conhecimento técnico específico, é possível a utilização do chamado Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), que é mecanismo para estudo, investigação e realização de debates acerca do projeto que se pretenda implantar. Trata-se de Edital que orienta os interessados em estruturar estudos de engenharia, técnicos, econômicos e para modelagem operacional.

Esses são alguns poucos e elementares conteúdos que possibilitam a compreensão inicial sobre as PPPs. É claro que há muito a se falar sobre essa modelagem contratual que viabiliza a parceria entre o Estado e os particulares para a prestação de serviços e implantação infraestrutura pública. A assessoria jurídica durante toda a fase de estudos, elaboração de Edital, minutas de contratos, estruturação de matriz de riscos, dentre outros, é fundamental, a fim de dar maior segurança jurídica a investidores e quaisquer outros interessados no objeto do contrato.

 

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¹REIS, Rodrigo; PEREIRA, Bruno. Remuneração vinculada à performance do parceiro privado. In: DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Bruno; FREIRE, André Luiz (Coord.). Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 131.

²JUSTEN FILHO, Marçal. Introdução: reflexões iniciais a partir dos 10 anos da Lei das PPP. In: JUSTEN FILHO, Marçal; SCHWIND, Rafael Wallbach (Coord.). Parcerias Público-Privadas: reflexões sobre os 10 anos da Lei 11.079/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 36.

³CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. O “Project Finance” como instrumento facilitador das Parcerias Público-Privadas no Setor de Transportes e seu necessário controle pela Lei de Responsabilidade Fiscal. In.: COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. ALLEMAND, Luiz Claudio. ABRAHAM, Marcus. Responsabilidade Fiscal. Análise da Lei Complementar nº 101/2000. Brasília: OAB Conselho Federal, 2016, p. 621.

4 O art2º, parágrafo 3º, assim prevê: “Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”.

5GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Parceria Público-Privada. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 106-107.

 


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