A cessão fiduciária de créditos decorrentes de contrato administrativo

Direito Administrativo 21/05/2019 Luis Alberto Hungaro

Diversos são os questionamentos que podem surgir em relação à utilização de institutos de direito privado e a pactuação de negócios jurídicos prévios para a viabilização da execução de contratos administrativos por particulares.  

Isto é, será possível a aquisição de materiais necessários ao cumprimento do contrato administrativo mediante cessão fiduciária dos próprios créditos futuros que o particular receberá em contrapartida à execução contratual? Será a cessão fiduciária de créditos oriundos do contrato administrativo possível? Trata-se de verba disponível e capaz de ser objeto de negócios jurídico? 

  1. A figura da cessão fiduciária

A cessão fiduciária de crédito ou de direitos creditícios é negócio jurídico que visa a constituição de direito real em garantia, conforme se depreende do próprio Código Civil, art. 286:  

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. 

O Código Civil, por sua vez, em seu artigo 299, trata sobre a possibilidade de terceiro assumir obrigação do devedor, com consentimento expresso do credor, nos seguintes termos: 

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. 

Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. 

A cessão de crédito, portanto, é forma de alienação, pois é transferência de um direito a outrem por ato volitivo do seu titular. A cessão tem esse caráter duplo, de perda e de aquisição de um direito, pelo particular. Ou seja, é forma de sucessão da titularidade de uma relação obrigacional.i  

Ainda em relação ao artigo 286 do Código Civil, percebe-se que a natureza do crédito, ressalvados casos em que há vedação legal e contratual, possibilita a sua cessão, vencido ou não. A regra é, portanto, da cedibilidade do crédito, sendo a impossibilidade de cessão a exceção. Nessa seara de incedibilidade há, por exemplo, bens que se encontram fora do comércio, tais como créditos de alimentos.

  1. A cessão de créditos em contratos administrativos 

Os contratos administrativos sofreram grande influência dos princípios da teoria geral dos contratos, assim como das disposições de direito privado, de maneira a se admitir que o Código Civil seja base conceitual, em certos pontos, para a Lei Geral de Licitações e Contratos administrativos – LGL (Lei 8.666/1993), conforme se depreende do próprio art. 54:  

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.  

Há, portanto, orientação para aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado nos contratos administrativos. Pois bem. Como funciona a racionalidade de cumprimento de obrigações e correspondente pagamento nos contratos administrativos? 

O artigo 73 da LGL demonstra que, diferentemente das contratações privadas, em que a entrega do bem ou a prestação do serviço possibilita a aceitação e correspondente pagamento por quem o recebeu, nos contratos administrativos há suspensão até concretização do recebimento definitivo, o que ocorrerá mediante a verificação do regular cumprimento e fiscalização pelo Poder Público:  

Art. 73.  Executado o contrato, o seu objeto será recebido: 

I - em se tratando de obras e serviços: 

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado; 

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei; 

Para que haja o efetivo pagamento, ainda, a Administração Pública deverá verificar quem será o efetivo credor, que poderá ser tanto o contratado como um terceiro por ele indicado, não havendo qualquer obrigação legal de que a particular que figura no contrato administrativo efetivamente seja o credor pelos serviços ou fornecimento de bens pelo qual foi contratado.  

Ou seja, caso tenha sido realizada a cessão de crédito em contrato administrativo, deverá a Administração Pública aferir se o contrato foi efetivamente cumprido e se não há nada a ser indenizado. Somente assim o Poder Público estará autorizado a realizar o pagamento do cessionário, como se estivesse pagamento o contratado originariamente.  

Vale registrar que a notificação da Administração Pública, pelo cessionário, é requisito para eficácia da cessão e correspondente pagamento, conforme art. 290 do Código Civil: 

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.   

Assim, havendo notificação do devedor, o pagamento será feito ao adquirente do crédito (cessionário), e não ao antigo credor (cedente). Trata-se de simples conhecimento ao devedor, pois ele sofrerá os efeitos da cessão de crédito.  

Há que se ressaltar que os tribunais já se manifestaram que, mesmo com a ausência de notificação da cessão, esse negócio jurídico se mantém válido e o cessionário permanece legítimo para propor ação de cobrança diretamente em face do Poder Público.ii Sobre a possibilidade de cessão, o Tribunal de Justiça de São Paulo igualmente já se posicional favoravelmente.iii 

Importante é a ressalva quanto à necessidade de aditamento do contrato administrativo caso haja efetivamente a notificação, conforme o texto do artigo 65 da LGL:  

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (…) 

II - por acordo das partes: (…) 

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; 

Isso porque a forma de pagamento será alterada quando ocorrer efetivamente o pagamento ao cessionário. Trata-se de providência necessária para dar eficácia plena ao negócio jurídico, levando em conta que haverá alteração no procedimento de execução da despesa pública, em especial no empenho inicialmente efetuado.  

Portanto, conforme manifestação em Parecer Jurídico n. 02/2017 da Advocacia Geral da União (AGU) sobre o tema, feita a cessão de crédito, a Administração irá aferir se o contrato foi efetivamente cumprido e se não há nada a ser indenizado e, certificado que não há pendências, pode efetuar o pagamento ao cessionária que tenha notificado a Administração, como se estivesse pagando o contratado.iv 

  1. Conclusão  

Conforme visto, a cessão de crédito é negócio jurídico bilateral pelo qual o credor transfere a sua posição patrimonial na relação obrigacional sem que crie, necessariamente, uma nova situação jurídica. A regra é a possibilidade de cessão do crédito, sendo a incedibilidade a exceção.  

Nesse sentido, não há qualquer vedação legal expressa na Lei 8.666/1993 que vede a cessão de créditos decorrentes de contratos administrativos e, consequentemente, que impeça a cessão fiduciária de créditos futuros como elemento viabilizador de negócios jurídicos.  

Os dispositivos legais previstos no ordenamento jurídico brasileiro não fixam que o pagamento somente poderá ser feito ao contratado originariamente, mas é adequado que o contrato administrativo seja aditado para a efetivação da cessão de crédito, não bastando que a Administração Pública seja notificada, conforme art. 65, inciso II, alínea “c”, da Lei Geral de Licitações.  

Cedido o crédito para garantir a compra de materiais utilizados no próprio contrato administrativo pactuado com dada municipalidade, por exemplo, o regime jurídico do pagamento permanecerá inalterado, devendo ser seguida a normatização dos pagamentos da Administração Pública.  

Por fim, diferentemente do que ocorre com as cessões de créditos regidos pelo Código Civil, mesmo havendo a notificação da cessão de crédito, o pagamento está condicionado à aferição da ausência de prejuízos à Administração e de penalidades ao particular contratado.  


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