A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021) apresentou inovações com relação às obras e serviços de engenharia.
Primeiramente, devemos analisar os conceitos de “bens e serviços comuns” e “bens e serviços especiais”, nos termos do art. 6º da Lei:
XIII – bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
XIV – bens e serviços especiais: aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo, exigida justificativa prévia do contratante.
Em resumo, os bens e serviços comuns são aqueles que podem ter o padrão facilmente descrito por edital, com especificações usuais de mercado. Já os bens e serviços especiais apresentam elevado grau de complexidade e, em razão disso, não podem ser descritos de maneira objetiva em edital.
Com relação aos serviços de engenharia, o referido artigo também estabeleceu os critérios para a identificação de “serviço comum de engenharia” e “serviço especial de engenharia”, nos termos a seguir:
XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:
a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;
b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso;
De igual forma, a Lei prevê que o serviço especial de engenharia é aquele que por sua alta complexidade não poderá ter o seu desempenho e qualidade facilmente padronizado.
A Lei elenca as modalidades de licitação em (a) pregão; (b) concorrência; (c) concurso; (d) leilão e (e) diálogo competitivo, sem prejuízo da adoção dos procedimentos auxiliares previstos no art. 78 do diploma.
Em seu art. 29, é estabelecido que o pregão poderá ser adotado sempre que o “objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos por edital”, ou seja, excluindo-se os bens e serviços especiais e serviço especial de engenharia, pela característica da complexidade.
É também o que prevê o parágrafo único do art. 29: “O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei”.
Frisa-se que a caracterização enquanto “especial” não tem como base a própria complexidade, mas sim o domínio do mercado sobre o objeto. É a definição objetiva dos seus padrões de desempenho e qualidade, mediante especificações usuais no mercado, que o caracteriza como comum (Acordão TCU 1667/2017 Plenário).
Assim, será aplicável ao pregão apenas os bens e serviços comuns ou serviços comuns de engenharia e, à modalidade concorrência, os bens e serviços especiais e obras e serviços comuns e especiais de engenharia. Destacando que a qualificação de bem e serviço como comum exige justificativa prévia do Contratante, que deverá ser devidamente fundamentada.
Necessária a análise aprofundada do edital e de eventual justificativa prévia apta a qualificar o serviço como “especial”, em conjunto com a equipe técnica da empresa participante, a fim de resguardar todos os direitos de participação.
